當(dāng)前，我國個人外匯管理政策立足于滿足個人正當(dāng)合理的用匯需求，不斷提高個人辦理外匯業(yè)務(wù)的便利化程度，經(jīng)常項目下外匯業(yè)務(wù)已實行可兌換原則，但資本項目下外匯業(yè)務(wù)的開放卻相對謹(jǐn)慎與緩慢。

2023年3月24日，外匯局發(fā)布了《關(guān)于廢止和失效15件外匯管理規(guī)范性文件及調(diào)整14件外匯管理規(guī)范性文件條款的通知》（匯發(fā)〔2023〕8號），《通知》刪除或修改了14件外匯管理規(guī)范性文件的部分條款，主要是落實上位法要求，進一步優(yōu)化銀行結(jié)售匯、貨物貿(mào)易、內(nèi)保外貸等外匯業(yè)務(wù)。我們通過對比發(fā)現(xiàn)，本次調(diào)整或刪除的內(nèi)容很多是涉及到出現(xiàn)違規(guī)后外匯局可暫停業(yè)務(wù)資質(zhì)的相關(guān)規(guī)定。本次修訂之后外匯局可在違規(guī)后進行處罰，但不能夠暫停業(yè)務(wù)辦理，給予市場足夠穩(wěn)定的預(yù)期。

高凈值人士面臨日益多元化的資產(chǎn)配置需求，境外投資是高凈值人士進行分散化投資的一個重要方面，在此情況下如何合法合規(guī)開展跨境投資是投資者需要特別關(guān)注的問題。就此問題我們梳理了資金跨境中的法律、法規(guī)和監(jiān)管要求，為高凈值人士開展跨境投資業(yè)務(wù)提供參考。

01

境外投資的法規(guī)框架

根據(jù)頒布主體的不同，相關(guān)法律法規(guī)可以分為層面、國家發(fā)展改革委層面、商務(wù)部層面和外匯局層面，我們對基本法規(guī)做了簡要梳理如下：

02

境外直接投資（ODI）的備案/核準(zhǔn)要求

境外直接投資(Overseas Direct Investment，“ODI”），是指我國境內(nèi)企業(yè)（即“投資主體”）直接或通過其控制的境外企業(yè)，以投入資產(chǎn)、權(quán)益或提供融資、擔(dān)保等方式，獲得境外所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)及其他相關(guān)權(quán)益的投資活動。

現(xiàn)行的中國法律法規(guī)體系下，境外直接投資主要涉及三個部門的備案或核準(zhǔn)、登記，即發(fā)改、商務(wù)以及外匯主管部門。在目前的境外投資實踐中，商務(wù)主管部門與發(fā)改委的境外投資審查原則上相互獨立，不存在互為前提的情況，可以同時啟動、分別報送。

（一）商務(wù)部門對外投資備案（核準(zhǔn)）要求

（二）發(fā)改委對外投資備案（核準(zhǔn)）要求

根據(jù)境外投資有關(guān)法律法規(guī)和政策，目前涉及到發(fā)改委審核的敏感項目行業(yè)清單沿用的是2018年3月1日公布的《境外投資敏感行業(yè)目錄（2018年版）》，根據(jù)境外投資核準(zhǔn)備案常見問題解答，我們整理了行業(yè)目錄的相關(guān)解釋。

需要指出的是，當(dāng)前對涉及敏感行業(yè)的項目，符合下列兩種情形之一的，核準(zhǔn)機關(guān)一般將之視為不違反11號令第二十六條第（二）項規(guī)定的“宏觀調(diào)控政策”：（1）該項目屬于政府間合作項目；（2）核準(zhǔn)機關(guān)就項目征求意見的過程中，有關(guān)行業(yè)主管部門和駐外使館明確表示支持該項目。

03

ODI申報主體

（一）獨立申報

獨立申報方式中，單個境內(nèi)機構(gòu)投資者作為申請人，其自身須滿足ODI審批的各項條件并須向主管部門提供各項申請資料；近期ODI審批的主管部門重點關(guān)注下列問題：

a.境內(nèi)機構(gòu)投資者的資金來源真實性和合規(guī)性，如要求境內(nèi)機構(gòu)提交經(jīng)審計的財務(wù)報表、自有資金證明等；

b.境內(nèi)機構(gòu)投資者穿透后的自然人持股情況；

c. 境外投資的真實性，如要求境內(nèi)機構(gòu)境外投資真實性承諾書、前期工作落實情況說明，涵蓋盡職調(diào)查報告、可行性研究報告等。

（二）共同申報

兩個以上的境內(nèi)機構(gòu)投資者擬共同投資同一個境外公司，則應(yīng)當(dāng)由持股比例或投資金額較大的投資者在征得其他投資者的書面同意后作為主申報人，在取得其他境內(nèi)機構(gòu)投資者的申請資料后，共同向主申報人的境外投資主管部門提出ODI審批的申請，而其他境內(nèi)機構(gòu)投資者無須另行申請辦理ODI審批。

共同申報方式中，有以下三點需要提請注意：

a. 發(fā)改委及商務(wù)部門關(guān)于判斷主申報人的標(biāo)準(zhǔn)存在一定差異。但在目前實踐操作中，境外投資主管部門一般傾向于以持股比例較大的投資者為主申報人（具體需以境外投資主管部門屆時的認(rèn)定為準(zhǔn)）；

b.共同申報中的全部境內(nèi)機構(gòu)投資者，其自身均須滿足ODI審批的各項條件；

c. 共同申報中各境內(nèi)機構(gòu)投資者的投資路徑可以不一致，即各境內(nèi)機構(gòu)投資者可以直接持有境外企業(yè)股份，亦可以通過其在境外設(shè)立或控制的實體間接持有境外企業(yè)股份。

（三）聯(lián)合申報

如兩個以上境內(nèi)機構(gòu)投資者共同在境內(nèi)設(shè)立一個有限合伙企業(yè)或有限責(zé)任公司（簡稱“聯(lián)合ODI申報主體”），以該等聯(lián)合ODI申報主體向主管部門遞交ODI審批。

聯(lián)合申報方式中，有以下兩點需要提請注意：

a. 聯(lián)合申報中的聯(lián)合ODI申報主體須滿足ODI審批的各項條件，此外，聯(lián)合ODI申報主體亦須滿足近期ODI審批的主管部門重點關(guān)注的境內(nèi)機構(gòu)投資者的資金來源真實性和合規(guī)性、境內(nèi)機構(gòu)投資者穿透后的自然人持股情況、境外投資的真實性等要求。

如聯(lián)合ODI申報主體無法滿足前述ODI審批條件和要求的，則主管部門可能會穿透要求境內(nèi)機構(gòu)投資者，作為聯(lián)合ODI申報主體的合伙人或股東，滿足前述ODI審批條件和要求，如有任一家境內(nèi)機構(gòu)投資者不滿足ODI審批條件或要求的，則可能會影響整個聯(lián)合申報的時間表和可行性。

b. 聯(lián)合ODI申報主體目前有公司和有限合伙兩種類型。

從實踐中ODI審批的難度考慮，我們注意到，公司類型的聯(lián)合ODI申報主體ODI審批難度比有限合伙類型的審批難度相對低；但目前實踐中主管部門仍在受理和批準(zhǔn)有限合伙類型的投資主體提交的ODI審批申請。