依法排污理應受到法律保護嗎？
~ 深刻探討“排污許可”與“排污權”的法律概念
一般來說，做任何事情只要遵守法律的要求，都應該受到法律的保護，但是“排污”這事兒卻沒人敢這么自信的說。畢竟環(huán)境屬于公共資源，排污企業(yè)天生就處于道德“低點”，當道德與法律可能意見不一時，中國傳統(tǒng)的習慣還是“模糊”比較好。
但是，馬哥就喜歡胡說八道！
想說明白依法排污是否應該受到法律保護，如下幾個問題需要理清：
——馬哥說
1、何謂“依法排污”，界定的標準是什么？
2、何謂“排污權”，其內涵是什么？
3、排污權”與”排污許可”有何聯系？
4、已經沒有了“環(huán)境容量”，還能許可排污嗎，還能分配到“排污權”嗎？
企業(yè)在環(huán)保領域的合規(guī)行為主要體現在兩個方面：程序合法與行為合法。
1 “依法排污”與合規(guī)的表現
程序合法：即證照齊全，準生證、身份證、戶口本等一應齊全，也就是環(huán)評、排污許可及驗收等關鍵的程序文件齊全，而且要跟實際生產經營活動一致，沒有重大變動。
行為合法：即達標處置，企業(yè)根據《排污許可證》的要求依法排污，對污染物的產生、收集、處理等過程進行管控，廢氣廢水噪聲固廢等達標處置。
這里需要特別說明的一點，如果污染物排放做到了達標，但是產污環(huán)節(jié)的過程管控并沒有按照許可證的要求，是否也屬于違規(guī)呢？當然是的。排污許可證許可的可不僅僅是排污，而是跟污染物排放相關的所有行為，包括操作流程、臺賬記錄、監(jiān)測監(jiān)控等各個方面。因為過程控制是終污染物排放達標的基礎，過程控制未能做到，那末端的排放達標的真實性、合理性將受到質疑。
按照《排污許可管理條例》（草案征求意見稿）的第四條【基本定位】：排污許可制是依法規(guī)范排污單位排污行為的基礎性環(huán)境管理制度。生態(tài)環(huán)境主管部門通過對排污單位核發(fā)排污許可證并依證監(jiān)管實施排污許可制。排污許可證是排污單位在生產運營期接受環(huán)境監(jiān)管和生態(tài)環(huán)境主管部門實施監(jiān)管的主要法律文書。
可見，許可“排污行為”是許可制度的基本定位，而不是所謂的總量或是排污量。依法排污是排污企業(yè)在合規(guī)的基礎上，充分滿足程序合法與行為合法要求的污染物排放行為，是按照排污許可證許可的排污行為。依法排污應該受到法律的保護，這是對社會公平與效率的考量，因為真正的公平是基于社會整體效率的化，而不應該是少部分人群的訴求。
生態(tài)環(huán)境主管部門對排污企業(yè)應該依證監(jiān)管，而不是超越許可證的要求來監(jiān)管和執(zhí)法。排污許可證對排污企業(yè)應該有“保護盾”的作用，它是一把雙刃劍，即是對排污企業(yè)排污行為的約束，也是對監(jiān)管部門監(jiān)管行為的約束。
2 “排污權”的定義與“賦權”
排污權又稱排放權，是排放污染物的權利。它是指排放者在環(huán)境保護監(jiān)督管理部門分配的額度內，并在確保該權利的行使不損害其他公眾環(huán)境權的前提下，依法享有的向環(huán)境排放污染物的權利。
當前的操作實踐是，建設項目在環(huán)評階段獲得排放“總量”，獲準排放污染物，并經過環(huán)評行政許可的形式給予排污企業(yè)“賦權”。在許可證階段，通過與環(huán)評的銜接，許可證在核發(fā)時對排污權進行再次的確權，按照《排污許可管理條例》（草案求意見稿）的第二十五條【排污交易】：排污許可證中的許可排放量可以作為排污交易時的確權依據。當然，這里的許可排放量不限于“總量因子”，而是將來可以納入排污交易的所有污染因子。
此處之所以稱之為“賦權”，是因為環(huán)境權是一種基本人權，每個人都有享受美好環(huán)境的權利。排污許可行為和排污權本質上與環(huán)境權相對立[1]，如果行為不合理會危及到公眾的環(huán)境權，因此只有符合排污許可條件的，才能被授予排污權。排污權不是企業(yè)與生俱來的權力，它屬于被賦予的權力。另外，環(huán)評階段的賦權需要在許可證階段得到進一步的確定，經確權后的排污權才被正式認可
排污權是基于行政許可的有限授權[1]，這種許可不構成產權，并非“神圣不可侵犯”。該權利具有財產價值，并在一定條件下可以轉讓，而且當某一地區(qū)發(fā)生環(huán)境惡化時，環(huán)境主管部門基于公共利益的需要還可以對其變更或者撤回排污權。
排污權的客體是環(huán)境容量還是環(huán)境資源非常有必要值得探討。理論上，區(qū)域具有環(huán)境容量時才能許可企業(yè)排污，一旦沒有了環(huán)境容量就應該限制排污，甚至取消排污權。但是這并不具有操作性，因為許可排污的企業(yè)已在運行，并不能因為沒有了環(huán)境容量就立刻關停企業(yè)。現行的排污許可制度已經有效的解決該問題，在區(qū)域環(huán)境容量不足或是環(huán)境質量不達標的地區(qū)，通過許可證載明的持續(xù)消減計劃迫使企業(yè)持續(xù)減排，直到區(qū)域環(huán)境質量的達標。
另外，環(huán)境容量是環(huán)境學科的一個名詞概念，并非自然資源客體本身。因而，排污權對應的客體應該是自然資源[1]。本次機構改革，組建了自然資源部，其主要的職責之一是對自然資源的調查和確權登記管理，二生態(tài)環(huán)境部則是制定保護規(guī)則，許可排污行為，并對其進行監(jiān)督管理，其自身不再是運動員，而是裁判員。
3 “排污許可”與“排污權”
值得討論的一點是，排污許可所許可的是“排污行為”，而不單單是“排污權”，這是中國特色，因為排污權在環(huán)評階段已被有過一次許可，許可證核發(fā)階段僅是進行調整，特殊情況下可以通過不再核發(fā)許可證而取消企業(yè)的‘排污權’。如同一個人不應該有兩張身份證一樣，環(huán)評制度因為有其歷史地位，在與許可制度銜接時還是有些Bug存在。環(huán)評盡管是建設項目的準生證，但是它對排污權許可的地位也奠定了其身份證的屬性，排污許可證則更像是戶口本了。
所以，對于沒有環(huán)境容量，也就是說環(huán)境質量已經不達標的地區(qū)，能核發(fā)排污許可證嗎？答案是可以的。因為我們目前的排污許可證制度主要是許可排污行為。按照《排污許可管理條例》（草案征求意見稿）的第五條【基本原則】：生態(tài)環(huán)境主管部門堅持以改善環(huán)境質量為核心，對排污單位實行綜合許可管理和多污染物協同控制。環(huán)境質量不達標地區(qū)通過提高污染物排放標準，實施更為嚴格的污染物總量控制，依證強化事中事后監(jiān)管，推動改善環(huán)境質量。許可證中的地方管理要求很多體現了這一點，如環(huán)境質量限期達標規(guī)劃、重污染天氣、冬季采暖期的限產甚至停產要求，錯峰生產的要求等等。
可見，沒有環(huán)境容量的區(qū)域可以對“現有項目”核發(fā)許可證，許可其排污行為，但是可以通過“一廠一證”的形式，對企業(yè)的排污提出持續(xù)消減的要求。對于新建項目，要獲得初始排放權就沒那么容易啦。
結論
01、合法的排污行為已經行政許可所“賦權”和“確權”，應該受到保護，這是社會公平與效率的體現；
02、排污許可證對排污企業(yè)有“保護盾”的作用，它是一把雙刃劍，即對排污企業(yè)的排污行為有約束，也對監(jiān)管部門的監(jiān)管行為有約束；
03、排污權不屬于產權，該權利具有財產價值，并在一定條件下可以轉讓，但環(huán)境主管部門可基于公共利益的需要對其進行變更或者撤回；
04、排污許可制度的核心是對排污行為的許可，而不單單是排污權的許可，排污權已在環(huán)評階段被賦權，許可證階段是調整、更正和進一步的確權；
05、排放總量與排污權經環(huán)評的行政許可賦權，由排污許可證確權，許可排污量的消減量可作為排污交易的依據；
06、排污權的客體是自然資源而不是環(huán)境容量，自然資源部完成自然資源的登記與確權，生態(tài)環(huán)境部制定保護規(guī)則并依法監(jiān)督，不再做運動員，而是裁判員，以后對企業(yè)和政府的“督查”必然常態(tài)化；
07、沒有環(huán)境容量的區(qū)域可以對“現有項目”核發(fā)許可證，許可其排污行為，但是需要對排污提出持續(xù)消減的要求；
08、環(huán)境質量不達標地區(qū)將通過提高污染物排放標準，實施更為嚴格的污染物總量控制，依證強化事中事后監(jiān)管，推動改善環(huán)境質量。
后，有幾個問題想與大家一起思考，如有同行愿意賜教并投稿一論，一定與君把酒言歡，好好理論一番。
環(huán)評是否應該納入“排污許可”的一部分，為什么？
企業(yè)運營期進行調整與環(huán)評內容不一致，但不構成重大變動的行為，可以通過排污許可證合法化嗎，為什么？
環(huán)評審批之后但取消建設的項目，其排污權可以交易嗎？
排污權應該許可給新建項目還是現有項目，還是均可？
沒有環(huán)境容量的區(qū)域，新建項目可以獲得初始排污權嗎？
新排放標準實施了，但許可證未變更，企業(yè)應該按照許可證排污，還是按照新標準？